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    Procédure de référé

    Me Cédric ESTEVEZ a acquis une expérience dans ce domaine en ayant collaboré pendant deux ans antérieurement à son activité d’avocat auprès du Président du Tribunal de Grande Instance de CHALONS EN CHAMPAGNE exerçant les fonctions de juge des référés.

    Il a participé à la rédaction de projet d’ordonnances de référé.

    Le juge des référés est un magistrat dont l’intervention rapide peut être requise dans quatre cas principaux :

    • Mesures urgentes qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend

    • Mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, même s’il existe une contestation sérieuse

    • Octroi d’une somme d’argent ou exécution d’une obligation de faire en cas de contestation non sérieuse,

    • Référé probatoire, qui vise en dehors de tout procès à la prise de mesure ou à l’obtention de pièces dont pourraient dépendre l’issue d’un éventuel litige ultérieur.

    La procédure de référé est notamment applicable devant le Tribunal de Grande Instance, le Tribunal d’Instance, le Tribunal de Commerce, le Conseil des Prud’hommes, le Tribunal Paritaire des Baux Ruraux.

    Dans la mesure où toutes les procédures de référé sont calquées sur celle applicable initialement devant le Tribunal de Grande Instance, cette procédure sera examinée de façon détaillée.

    INTRODUCTION

    Parmi les diverses matières qui sont attribuées au Président du Tribunal de Grande Instance (TGI), du Président du Tribunal de Commerce, figurent le contentieux des référés.

    L’ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires.

    Il n’est pas évident de tirer une généralité des pratiques observées tant ce contentieux est étroitement lié à la personnalité du président ou de son délégué.

    La juridiction des référés joue un rôle essentiel et de plus en plus important dans notre organisation judiciaire.

    Le contentieux des référés est en pleine explosion.

    Bien que l’assistance et la représentation par un avocat ne soit pas obligatoire, on trouve de moins en moins de justiciable se présentant en personne, compte tenu de la nécessité d’y construire un dossier solide.

    Il peut être opportun de diligenter une procédure en référé avant d’engager un procès sur le fond du droit, et ce dans le but d’en faciliter la conduite, ou de l’éviter.

    C’est que le référé peut aboutir à une solution définitive par la conciliation.

    Bien qu’il s’agisse de décisions provisoires, les ordonnances de référés sont susceptibles de mettre en jeu des intérêts considérables et d’avoir en pratique des conséquences définitives.

    Si la procédure des référés (I) devant le Président du TGI suit un tronc commun, il existe de nombreuses hypothèses spécifiques de référés (II)

    I/ LA PROCEDURE DE REFERE

    A/ GENERALITES

    1. Procédure

    La demande est portée par voie d’assignation à une audience tenue au jour et heure habituels des référés, qui a lieu généralement une fois par semaine.

    Aucune disposition n’impose de déposer l’assignation au greffe avant l’audience, l’enrôlement pouvant donc se faire à l’audience.

    Cependant, conformément à l’article 486 du Code de procédure civile, le juge s’assure qu’il s’est écoulé un temps suffisant entre l’assignation et l’audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense.

    Généralement, l’affaire est renvoyée lors du premier appel des causes à quinzaine.

    Si le cas requiert célérité, le juge des référés peut permettre d’assigner à heure indiquée.

    Ce référé d’heure à heure est utilisé avec parcimonie.

    Ce type de référé est utilisé notamment en cas d’illicéité de l’exercice de la grève.

    Bien que la procédure soit orale, les échanges de conclusions sont monnaie courante ce qui a pour effet de faire renvoyer l’affaire à une autre audience au moins une fois.

    Les débats sont particulièrement interactifs.

    Si la difficulté est trop sérieuse pour que le juge des référés puisse régulièrement la trancher, le juge des référés peut néanmoins renvoyer l’affaire devant la juridiction du fond.

    Le décret du 28 décembre 2005 a en effet généralisé la procédure de la passerelle du référé vers le jour fixe au fond, et ce devant toutes les juridictions. Il était initialement prévu uniquement devant le Tribunal de Grande Instance (article 811 du CPC).

    L’ordonnance rendue emporte saisine de la juridiction du fond.

    Dans ces conditions, la procédure permet un premier examen rapide du dossier tout en fixant les positions de chacune des parties.

    1. Compétence et pouvoir du juge

    Il est absolument nécessaire de distinguer compétence et pouvoirs.

    Un juge des référés a une compétence qui est calquée sur celle de la juridiction qu’il préside.

    Le président du tribunal de grande instance aura donc la même compétence que celle du TGI.

    Au delà de sa compétence exclusive, il a donc plénitude de juridiction, ce qui est corroboré par l’article 810 du CPC.

    La compétence du juge des référés a une particularité.

    Le demandeur peut saisir le juge des référés dans le ressort duquel est né l’incident ou mieux encore celui dans le ressort duquel les mesures doivent être prises et exécutées.

    Les clauses attributives de compétence territoriale sont donc inopposables en référé.

    Il existe une exception à ce principe en matière d’arbitrage.

    Les pouvoirs du juge des référés sont ceux qu’il tient des articles qui le concernent.

    Il peut ainsi lorsqu’il y a urgence, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse (article 808 du CPC).

    Dans cet exemple, si l’urgence n’est pas caractérisée ou qu’il existe une contestation sérieuse, le juge des référés n’a aucun pouvoir pour ordonner des mesures.

    Dans un tel cas de figure le litige relève du juge du fond.

    Le juge des référés utilisera alors la terminologie du « dire n’y avoir lieu à référé » dans son dispositif, considérant que le défaut de pouvoir équivaut à un défaut de recevabilité.

    La question paraît théorique mais elle a une incidence procédurale.

    S’il s’agissait d’un problème de compétence, elle devrait être soulevée in limine litis avant toute défense au fond.

    Elle avait également une incidence en matière d’interruption de prescription.

    Astreintes et dépens :

    En vertu de l’article 491 du NCPC, le juge des référés peut prononcer des condamnations à des astreintes pour l’exécution des décisions qu’il a prises lui même.

    Il ne peut par contre pas prononcer d’astreintes pour les décisions rendues par une autre juridiction, dans ce cas seul le juge de l’exécution est compétent.

    Le juge des référés peut liquider à titre provisoire les astreintes qu’il prononce mais non à titre définitif (compétence du juge de l’exécution).

    Il a l’obligation de statuer sur les dépens.

    En pratique, il n’est pas rare que le juge des référés réserve les dépens lorsqu’il prononce une mesure d’instruction.

    Cette pratique est décriée par la cour de cassation, considérant que le juge doit se prononcer sur les dépens, et en a même l’obligation (article 491 alinéa 2 CPC).

    Contrairement au référé administratif, l’action en référé n’est nullement conditionnée par une action au fond préalable et encore moins postérieure.

    Rattacher le sort des dépens des référés à l’instance au fond ultérieurement engagée revient à affirmer qu’elle ne doit pas être une action autonome.

    En conclusion, les articles de droit du fond invoqués ne sont pas véritablement des fondements mais des moyens de droits, voire de simples arguments.

    Il s’opère ainsi un glissement particulier du fond du droit vers l’apparence du droit.

    1. caractères de l’ordonnance

    Les ordonnances de référé sont essentiellement provisoires et n’ont pas au principal l’autorité de la chose jugée.

    Elles sont exécutoires de droit mais le juge peut néanmoins subordonner l’exécution provisoire dont elles sont automatiquement assorties à la constitution d’une garantie selon les modalités des articles 517 à 522 du NCPC.

    L’objectif est que le créancier puisse répondre de toutes restitutions ou garanties si la décision n’était pas suivie par le juge du fond.

    En défense, une prétention subsidiaire de constitution de garantie est très rarement sollicitée.

    Elle aurait le souci d’éviter la saisine du premier président de la Cour d’appel.

    Les ordonnance ne sont bien sur exécutoires qu’après signification, il peut néanmoins être sollicité qu’elles soient exécutoires au seul vu de la minute en cas de nécessité.

    En toute hypothèse, l’exécution se fera au risque et péril de celui qui exécute.

    En vertu de l’article 488 du NCPC, les ordonnances en référé peuvent être rapportées en cas de circonstances nouvelles.

    La nouveauté des circonstances doit être factuelles et être postérieures à l’ordonnance.

    Au delà de la faculté de saisir le juge des référés pour rectification d’une erreur matérielle, ou d’omission de statuer (infra petita), et bien que la décision rendue par le juge des référés le dessaisisse, il reste toujours possible de re-saisir le juge des référés pour qu’il rejuge l’affaire, dès lors que l’on justifie d’un élément nouveau.

    Il existe une particularité en matière de référé probatoire qui sera examinée dans la partie qui lui est réservée.

    B/ LES VOIES DE RECOURS

    1. l’appel et l’opposition

    L’appel des ordonnances de référé est possible si l’ordonnance n’a pas été rendue en dernier ressort.

    Les ordonnances de référé sont susceptibles d’opposition lorsqu’elles ont été rendues en dernier ressort.

    Le délai d’appel et d’opposition est de quinze jours, il court à compter de la signification.

    Le recours en révision n’est pas ouvert. Les ordonnances sont de toute façon susceptible d’être rapportées en cas de modification.

    - La procédure d’appel :

    L’article 490-1 du NCPC a été abrogé par le décret du 20 août 2004.

    Cet article prévoyait soit le circuit court pour les ordonnances rendues sur le fondement de l’article 808 ou 809 alinéa 1 du CPC, soit la procédure à jour fixe pour les autres.

    C’est désormais l’article 910 alinéa 2 qui est applicable. Cet article énonce : « lorsque l’affaire semble présenter un caractère d’urgence ou être en état d’être jugée, ou lorsque l’appel est relatif à une ordonnance de référé le président saisi d’office ou à la demande d’une partie, fixe à bref délai l’audience à laquelle elle sera appelée ; au jour indiqué, il est procédé selon les modalités prévues aux articles 760 à 762 (c’est à dire conformément au renvoi à l’audience ou circuit court.

    Cet article généralise le circuit court pour l’appel de toutes les ordonnances de référé.

    1. suspension de l’exécution provisoire

     Le premier président de la Cour d’appel était impuissant à arrêter l’exécution provisoire de l’ordonnance de référé.

    Il pouvait uniquement prononcer les mesures prévues à l’alinéa 2 de l’article 521 du CPC, et à l’article 522 du CPC.

    Autrement dit, en cas de condamnation au versement d’un capital en réparation d’un dommage corporel, le juge peut ordonner que ce capital soit confié à un séquestre à charge d’en verser périodiquement à la victime la part qu’il détermine.

    La condition de conséquences manifestement excessives n’est pas nécessaire à l’application de cet article.

    Ce texte a été étendu par la jurisprudence au delà des dommages corporels.

    Le Premier Président de la Cour d’appel peut également substituer une garantie équivalente à la garantie primitive.

     Depuis le décret du 20 aout 2004, le premier président peut également arrêter l’exécution provisoire de droit (article 524 du CPC):

    -en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l’article 12 (pouvoir de qualification)

    - et lorsque l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives

    Cela pourrait avoir lieu par exemple, si le juge des référés relevait d’office un moyen de droit apparu pendant le délibéré et omettait de rouvrir les débats.

    II/ LA SPECIFICITE DES DIFFERENTS REFERES

    Le référé n’a eu de cesse d’évoluer en se diversifiant.

    Se distingue synthétiquement deux types de référés : les référés résultant de l’article 808 et 809 du NCPC, et les autres que l’on peut qualifier de spéciaux.

    A/ LES REFERES RESULTANT DE L’ARTICLE 808 ET 809 DU NCPC

    Il existe différents cas d’ouverture à référé.

    L’article 808 du CPC dispose que dans tous les cas d’urgence, le Président du TGI peut ordonner, en référé, toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

    L’article 809 alinéa 1 du CPC dispose que le président peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

    L’article 809 alinéa 2 du CPC énonce que dans tous les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire.

    1. le référé ordinaire ou référé 808

    L’article 808 du NCPC énonce que « dans tous les cas d’urgence, le Président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend ».

    Cet article constitue le droit commun du référé et est basé sur l’urgence.

    Cela suppose de démontrer qu’un retard dans la décision serait de nature à compromettre les intérêts du demandeur.

    En pratique, cette condition est difficile à remplir.

    Il s’agit d’une notion fonctionnelle qui ne se définit pas mais se constate.

    Très peu de décisions sont rendues sur le fondement de cet article.

    Si l’affaire est vraiment urgente, il est préférable d’utiliser le référé d’heure à heure.

    Par ailleurs, la situation critiquée par une partie est souvent ancienne, ce qui empêche que la condition d’urgence soit remplie puisque celle-ci s’apprécie au moment ou le juge statue.

    Les mesures ne peuvent être ordonnées que s’il n’existe pas de contestation sérieuse.

    Cette contestation peut porter sur les faits, sur la preuve, d’ou l’utilité de produire une expertise contradictoire, ou au minimum un procès verbal huissier à l’appui de sa demande.

    La notion de contestation sérieuse contenue dans l’article 808 du CPC est également envisagée par l’article 809 du CPC.

    La contestation peut porter sur un point de droit.

    Ici apparaît encore une fois les limites du pouvoir du juge des référés.

    Ce juge est le juge de l’apparence et de l’évidence.

    Il ne peut trancher un litige qui porterait sur l’applicabilité complexe d’une règle de droit ou sur l’articulation complexe de deux règles de droit.

    Toujours est-il que c’est de la pugnacité de l’avocat en défense que dépend la recevabilité ou non du référé.

    La condition tenant à l’existence d’un différend donne au juge le pouvoir d’apprécier l’opportunité, la nécessité d’une mesure conservatoire (nomination d’un administrateur, d’un médiateur).

    Cette condition vient tempérer l’incidence de la contestation sérieuse.

    La condition tenant à l’absence de contestation sérieuse oblige le juge des référés à s’interroger sur les conséquences de sa décision.

    L’existence d’un différend ne procède pas de la même démarche.

    Le litige préexiste à la décision à intervenir.

    Reste que sous couvert d’un différend, le juge ne pourra ordonner que des mesures d’attente, de conservation, ou de préparation.

    Si le référé dit 808 reste le référé de principe, il est en perte de vitesse du fait de ses conditions plus restrictives

    1. le référé polymorphe 809(référé sauvegarde et référé injonction)

    Cet article comporte deux alinéas :

    - L’alinéa 1er de l’article 809 du NCPC énonce que le président peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

    L’imminence du dommage et le trouble manifestement illicite sont une variante de l’urgence.

    Le fondement du trouble manifestement illicite est le plus utilisé en pratique (voie de fait, droit de la presse).

    Le trouble manifestement illicite regroupe diverses situations.

    Un des plus gros contentieux concerne l’occupation sans droit ni titre d’un logement du fait de l’acquisition d’une clause de résiliation de plein droit.

    C’est généralement le cas des baux commerciaux qui comprennent tous une telle clause en cas de non paiement du loyer.

    En pareil cas, le juge des référés ne peut prononcer une résiliation, il peut uniquement la constater.

    Il faut insister en pratique sur le caractère « manifestement » illicite du trouble.

    L’imminence du dommage est quant à elle une notion préventive.

    - L’article 809 alinéa 2 dispose que « dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le juge peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire ».

    Le contentieux de masse concerne les victimes d’accident de la circulation, les malfaçons immobilières, la responsabilité médicale.

    Et de manière endémique, la fameuse servitude du tour d’échelle qui n’en est pas une.

    Hormis ce cas résiduel, l’article 809 alinéa 2 est utilisé aux fins de se voir verser une provision.

    Il ne requiert aucune urgence.

    Le versement d’une provision suppose que l’existence de l’obligation dont elle découle ne soit pas contestable.

    Il appartient au demandeur d’établir l’existence de la créance qu’il invoque (principe et montant).

    L’article 1315 sur le droit de la preuve est dès lors nécessairement employé.

    Si une partie de la créance est contestable, le juge des référés n’accordera une provision que sur la partie de la créance non contestée.

    Le montant de la provision est fixé discrétionnairement.

    Compte tenu de la recherche d’une certaine optimisation des procédures, le montant de la créance alléguée est généralement octroyé pour sa plus grande partie.

    Une provision peut être octroyée dans le cadre d’une clause pénale.

    Un arrêt du 11 juillet 1978 énonce en effet que le pouvoir du juge du fond d’arbitrer le montant de la clause pénale n’exclut pas celui du juge des référés d’allouer une provision quand la dette n’est pas contestable.

    Le juge des référés ne peut donc réduire le montant d’une clause pénale, il peut par contre octroyer qu’une partie du montant de la clause pénale à titre de provision.

    Le référé provision s’inscrit également dans le cadre de la loi du 5 juillet 1985 relative aux accidents de la circulation.

    Cette loi instaure une responsabilité de plein droit, de sorte qu’une fois démontré l’implication du véhicule, l’obtention d’une provision est simplifiée.

    Le juge des référés ne peut toutefois pas apprécier la répartition des responsabilités qui relève des juges du fond.

    Si l’instauration des procédures de référé répondait initialement à l’exigence de régler rapidement des situations urgentes, cette procédure a tellement séduit que sont apparus des référés spéciaux qui se radicalement détacher de la condition d’urgences.

    B/ LES REFERES SPECIAUX

    Ces référés sont prévus dans des textes dispersés.

    Il existe de nombreux référés spéciaux comme par exemple le référé délai grâce.

    L’article 510 donne ainsi la possibilité au juge de référés, en cas d’urgence d’accorder un délai de grâce, tant qu’il n’y a pas eu délivrance d’un commandement de payer ou d’une saisie mobilière.

    On distinguera toutefois principalement le référé expertise fondé sur l’article 145 du CPC, des ordonnances rendues comme en référé.

    1. le référé expertise ou référé 145

    L’article 145 du NCPC est utilisé le plus souvent aux fins d’expertise.

    Aux termes de l’article 145 du NCPC, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

    En raison de sa simplicité et de sa rapidité, le référé se révèle particulièrement adapté à l’expertise judiciaire.

    Une expertise judiciaire est une mesure d’instruction consistant pour le juge à recueillir l’avis d’un spécialiste pour l’éclairer sur une question de fait.

    Cette mesure constitue une mesure conservatoire préservant les droits des parties, favorisant le règlement amiable des litiges, et fournissant des éléments d’information permettant d’apprécier le bien fondé des prétentions.

    Elles interviennent le plus souvent en droit des contrats et droit de la responsabilité, principalement dans les contentieux liés au bâtiment et au préjudice corporel.

    L’expertise judiciaire entraîne une augmentation des frais de procédure dont la charge incombe aux parties, sauf aide juridictionnelle.

    Le juge qui ordonne l’expertise fixe, lors de la nomination de l’expert, le montant d’une provision à valoir sur sa rémunération et désigne la partie devant la consigner.

    Il s’agit généralement de la partie à l’origine de la demande.

    Désigner l’autre partie entrainerait le risque d’être confronté à la caducité de l’expertise pour défaut de paiement.

    En pratique, il arrive que le juge des référés réduise le montant de l’expertise via l’article 700 du CPC infligé à la partie adverse.

    L’expertise peut être ordonnée sur le fondement de l’article 145 et sur le fondement de l’article 808 du CPC.

    Reste que l’article 145 du CPC est mieux adapté à l’expertise que l’article 808 du CPC.

    Les conditions de l’article 808 sont plus contraignantes pour solliciter une expertise.

    Les magistrats requalifient généralement en utilisant l’article 12 du CPC.

    Reste que certaines hypothèses conduisent à ne pas viser l’article 145 du CPC.

    Cet article suppose en effet que le juge du fond ne soit pas déjà saisi du procès en vue duquel la mesure est sollicitée.

    Dès lors qu’un juge de la mise en état est désigné, il est seul compétent pour ordonner une mesure d’instruction.

    La condition essentielle posée par l’article 145 du NCPC consiste à ce que le demandeur justifie d’un motif légitime.

    Ce motif est apprécié souverainement par le juge du fond, qui doit donc le motivé.

    Lorsque l’expertise est octroyée, l’expert doit accomplir sa mission et donner son avis sur tous les points pour lesquels il a été commis.

    Enfin, lorsque l’expert a rendu son rapport, il n’est en principe pas possible de retourner devant le juge des référés pour solliciter un complément d’expertise, ou une contre-expertise.

    Seule une mission qui n’a pas été visé dans l’ordonnance pourra être confiée à un autre expert.

    1. les ordonnances rendues comme en référés

    La différence entre les ordonnances de référés et les ordonnances rendues comme en matière de référés réside dans la portée de telles décisions.

    La décision rendue comme en référé, ou en la forme des référés est un véritable jugement qui acquiert, à défaut d’exercice des voies de recours, l’autorité de la chose jugée.

    Si elle procède strictement de la même procédure, elle n’a donc pas la même nature.

    Le caractère exécutoire de droit ne s’étendait pas aux ordonnances rendues comme en référé, il fallait donc solliciter l’exécution provisoire.

    Tel n’est plus actuellement le cas.

    Ces décisions dessaisissent donc le juge au fond.

    Ces ordonnances concernent des contentieux éparses (institution d’une servitude de cour commune, évaluation des droits sociaux en cas de cession –article 1843-4 du Code civil, référé précontractuel –article 1441-1 à 1441-3 NCPC, référé de l’article 1444 du Code civil en matière de séparation de biens, l’article 1457 en matière d’arbitrage, l’article 496 alinéa 2 en matière de requête).

    Ces procédures sont également prévues en matière d’indivision.

    L’article 815-6 du Code civil énonce que le Président du TGI peut prescrire ou autoriser toutes les mesures urgentes que requiert l’intérêt commun.

    L’article 815-9 du même code énonce que chaque indivisaire peut user et jouir des biens indivis conformément à leur destination, dans la mesure compatible avec le droit des autres indivisaires et avec l’effet des actes régulièrement passés au cours de l’indivision. A défaut d’accord entre les intéressés, l’exercice de ce droit est réglé, à titre provisoire, par le Président.

    Aucune des conditions des articles 808 et 809 du NCPC n’est applicable.

    Sauf exception, chaque article donnant pouvoir au juge de statuer en la forme des référés est autonome et ne s’articule donc pas.

    Si la condition d’urgence n’est pas visée, c’est qu’elle n’est nullement nécessaire.

    Les pouvoirs du président ne sont pas limités par une quelconque contestation sérieuse.

    Il statue donc en tant que juge du fond.

    Le cabinet de Me ESTEVEZ est à votre écoute pour toute action relevant de cette procédure.